| Jurisprudence Arrêt du Tribunal fédéral concernant la qualité pour recourir et le fardeau de la preuve de l’absence de solution de rechange adéquate dans le cadre d’adjudications de gré à gré (modification de la jurisprudence) Dans son arrêt ATF 150 II 105, le Tribunal fédéral devait juger une adjudication du canton de Vaud concernant l'acquisition d'une application informatique. Le canton de Vaud a invoqué l’exception de l'art. 8 al. 1 let. c du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (aRLMP-VD), encore applicable au moment de l'adjudication. A teneur de cette disposition, "l'adjudicateur peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si [..] un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle, et s’il n'existe pas de solution de rechange adéquate". Le Tribunal fédéral a dû se pencher sur la qualité pour recourir et sur le fardeau de la preuve en ce qui concerne la preuve de l'absence d'une solution de rechange adéquate dans le cadre d'une adjudication de gré à gré. Le Tribunal fédéral a tout d'abord rappelé qu'en cas d'adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir n'est accordée qu'aux entreprises qui prouvent qu'elles sont des soumissionnaires potentiels pour le marché en question, en rendant plausible non seulement leur capacité réelle, mais également leur intention de présenter une offre en rapport avec l'objet du marché. Le Tribunal fédéral s'est référé à une décision de principe antérieure, selon laquelle l'absence d'une solution de rechange appropriée et donc d’un soumissionnaire potentiel ne doit pas nécessairement être traitée dans le cadre du jugement au fond, mais peut déjà être examinée au stade de la recevabilité du recours, le fardeau de la preuve devant dans les deux cas incomber non pas à l'adjudicateur, mais à l'entreprise recourante. Dans l'arrêt ATF 150 II 105, le Tribunal fédéral a expliqué que les critiques formulées par la doctrine à l'encontre de cette décision de principe antérieure semblaient tout à fait justifiées pour plusieurs raisons. Il a considéré qu'il convenait donc d'abandonner partiellement cette jurisprudence et d'imposer à l'adjudicateur, en cas de contestation, de devoir prouver la nécessité de l'adjudication de gré à gré, respectivement l'absence de solutions de rechange adéquate sur les plans économique et fonctionnel. Le pouvoir adjudicateur doit seulement, mais néanmoins, effectuer des recherches actives afin de s'assurer qu'il n'existe effectivement aucune solution de rechange sur le marché concerné. De son côté, l'entreprise recourante peut se contenter d'affirmer de manière crédible et vraisemblable qu'elle est un fournisseur potentiel de la prestation en question. Note du service juridique pour les affaires économiques : L'art. 8, al. 1, let. c aRLMP-VD correspond à l'art. 21, al. 2, let. c de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019. ⇒ vers l'arrêt du tribunal fédéral 150 II 105 | 
