| Jurisprudence Arrêt du Tribunal cantonal concernant les références Dans son arrêt A1 25 21 du 27 mai 2025, le Tribunal cantonal du Valais s’est penché sur la thématique des références. Dans ce contexte, il a rappelé que dans certaines circonstances un adjudicateur peut prendre en considération des marchés qui n’ont pas été exécutés par le soumissionnaire lui-même. Cela peut être le cas lorsque les marchés ont été exécutés par un prédécesseur légal ou par une division commerciale appartenant auparavant à une autre société. Une situation comparable peut aussi exister si un grand nombre d’employés – y compris ceux qui occupent des postes de direction – ont quitté leur ancien employeur pour fonder une nouvelle entreprise. Une entreprise peut présenter comme sienne la référence d’une autre entreprise lorsqu’à la suite d’une vente, le projet lui a été transféré et qu’elle a terminé les travaux en tant que cocontractante. En ce qui concerne les restructurations telles que des rachats ou des scissions, on peut généralement supposer que les références de la société dans son ensemble ou de l’unité commerciale concernée sont transférées au successeur légal en question. Cependant, pour qu’une référence externe puisse être créditée, le soumissionnaire doit fournir des preuves démontrant l’existence d’une situation spéciale justifiant la prise en compte d’une telle référence. Dans le cas d’espèce, le Tribunal cantonal du Valais a admis des références présentées par une entreprise avant sa création dans la mesure où cette entreprise a démontré qu’elle a évolué au sein du groupe dont elle fait maintenant partie, d’abord en tant que bureau de représentation, puis en tant que succursale d’une autre société du groupe. Cette entreprise a aussi démontré que les entreprises au sein du groupe entretiennent des liens étroits tant au niveau économique et financier qu’au niveau du personnel, les employés pouvant être amenés à exécuter des travaux pour plusieurs entreprises du groupe. En outre les travaux indiqués en référence ont été exécutés par les mêmes personnes que l’entreprise a prévu de déployer pour le marché en question. Même si la prise en compte d’objets de référence exécutés par un prédécesseur légal n’a pas été érigé en obligation par la jurisprudence, il aurait été excessif en l’espèce d’en faire abstraction dans la mesure où les références litigieuses font état de travaux exécutés par les mêmes personnes que l’entreprise a prévu de déployer pour le marché litigieux. ⇒ vers l'arrêt du Tribunal cantonal A1 25 21 Arrêt du Tribunal fédéral concernant l'objet d'un recours Dans son arrêt 2C_657/2023 du 4 septembre 2025, le Tribunal fédéral a précisé que l'invitation à déposer une offre – contrairement à l'appel d'offres – n'est pas une décision attaquable de manière indépendante au sens de l'art. 53 al. 1 AIMP. Il a motivé sa décision par le fait que la liste de l'art. 53 al. 1 lit. a à i AIMP devait être considérée comme exhaustive. Le contenu de l'appel d'offres est réglé de manière exhaustive à l'art. 35 AIMP. La notion d'appel d'offres se réfère à l'appel d'offres qui doit obligatoirement être publié dans le cadre de la procédure ouverte et sélective. En revanche, dans la procédure sur invitation, il n'y a d’emblée pas lieu de considérer qu'il y a un appel d'offres au sens de l'art. 35 AIMP en relation avec l'art. 53 al. 1 lit. a AIMP. Une invitation à déposer une offre ne constitue pas non plus un appel d'offres lorsqu’elle elle contient certaines indications de contenu de l'art. 35 AIMP. Par conséquent, une invitation à déposer une offre n'est pas considérée comme un appel d'offres au sens de l'art. 53 al. 1 lit. a AIMP. Le Tribunal fédéral a en outre indiqué que les documents d'appel d'offres ne constituaient pas en soi – faute d'être mentionnés dans la liste exhaustive de l'art. 53 al. 1 AIMP – un objet de recours au sens de l'art. 53 al. 1 AIMP, susceptibles d’être contestés de manière indépendante. Enfin, le Tribunal fédéral a exposé que les contestations dans une procédure sur invitation d'éventuels vices dans l'invitation à déposer une offre ou dans les documents d'appel d'offres ne pouvaient (et devaient) être invoqués que dans le cadre d’un recours contre le prochain objet de recours admissible. ⇒ vers l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_657/2023 Arrêt du Tribunal fédéral concernant l'objet d'un recours Dans son arrêt 2D_14/2024 du 19 mai 2025, le Tribunal fédéral a précisé à partir de quel moment un adjudicateur peut conclure le contrat avec l’adjudicataire. Le Tribunal fédéral s’est aussi penché sur le sort d’un contrat conclu prématurément, au mépris des dispositions sur les marchés publics. L’adjudicateur doit non seulement attendre l’écoulement du délai de recours de 20 jours, comme le commande l’art. 42 al. 1 AIMP, mais il doit également respecter une période d’attente de 5 jours supplémentaires (période de standstill) pour lui permettre d’établir qu’aucun recours n’a été déposé ou qu’un tel recours n'a pas d'effet suspensif en raison de l'absence d'une demande correspondante ou en raison d'une décision de rejet de l'instance de recours, à plus forte raison si l’adjudicateur peut supposer qu’il est très probable qu’un recours soit déposé. Le Tribunal fédéral a en outre examiné le sort d’un contrat conclu de manière prématurée. Un contrat conclu de manière prématurée est en principe valable. L’autorité de recours n’est pas habilitée à intervenir dans le rapport contractuel de droit privé. Cependant, dans ce genre de situation, l’autorité de recours ne doit pas se contenter de constater l’illicéité de la décision d’adjudication mais elle peut ordonner à l’adjudicateur d’adapter ou de résilier le contrat conclu prématurément pour rétablir une situation (la plus) conforme que possible au droit des marchés publics. Par conséquent, cela signifie que si un adjudicateur conclu un contrat de manière prématurée, il court le risque de devoir le résilier à la prochaine échéance possible. ⇒ vers l'arrêt du Tribunal fédéral 2D_14/2024 | 
